《電子商務(wù)法》自1月1日起施行以來備受社會各界關(guān)注，業(yè)界和消費者尤其希望能通過這部新法規(guī)制“電商平臺二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等長期存在的損害市場公平競爭秩序和消費者合法權(quán)益的行為。然而新法施行已近1個月，根據(jù)媒體報道，美團外賣仍在海口、成都、咸陽等全國多地強制要求入駐商家 “二選一”，引起廣泛關(guān)注……新法在實踐中如何切實發(fā)揮規(guī)范電商平臺行為，促進行業(yè)發(fā)展的作用，成為新的關(guān)注熱點。
1月26日，在中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會主辦、北京陽光知識產(chǎn)權(quán)與法律發(fā)展基金會提供支持的“《電子商務(wù)法》熱點問題研討會”上，來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)以及知名律師事務(wù)所的專家學(xué)者，結(jié)合電商平臺“二選一”行為的規(guī)制問題，對新電商法相關(guān)條款的意義、理解與適用，以及實踐中可能存在的難點等問題展開深入探討。
維護消費者權(quán)益 新電商法禁止“二選一”
《電子商務(wù)法》施行前，電商平臺強制商家“二選一”的問題屢屢見諸報端，例如拼多多被淘集集舉報其強制商家“二選一”，瑞幸咖啡投訴星巴克強制寫字樓“二選一”涉嫌壟斷、滴滴外賣進駐無錫時商家被美團要求“二選一”等……
強制“二選一”不僅侵犯商家的自由選擇權(quán)，還損害消費者合法權(quán)益，被形容為“商家受傷，消費者中槍”。過去幾年，“二選一”成為電商行業(yè)的頑疾，阻礙了整個電商行業(yè)的發(fā)展，被比作“電商平臺發(fā)展的絆腳石”。
正因如此，新《電子商務(wù)法》在第二十二條明確規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”
第三十五條明確規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。”
清華大學(xué)法學(xué)院副教授、北京市消協(xié)專家顧問陳建民認(rèn)為，上述兩個條款具有極高的現(xiàn)實意義與價值。她分析說，如今電商平臺對消費者、商戶經(jīng)營者的影響力越來越大，消費者與商戶對平臺的依賴程度較高。但與平臺經(jīng)營者相比，消費者與商戶顯然處于弱勢地位。
“在電商平臺與商戶不可能具有同等地位的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)更側(cè)重保護相對弱者的權(quán)益，以維護正常市場秩序，促進電商行業(yè)健康發(fā)展。”陳建民說。
因此，陳建民認(rèn)為，新電商法第二十二條集中體現(xiàn)出，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的背景下，法律已經(jīng)從保護消費者利益的個體性、保障競爭充分，變成重視規(guī)范具有市場支配力的主體的行為，通過規(guī)范這些行為主體的行為，保障電子商務(wù)交易各方的合法權(quán)益，保護消費者的合法權(quán)益。
新電商法規(guī)制“二選一”的挑戰(zhàn)
那么，新電商法及相關(guān)法律具體條款如何理解，才能有效規(guī)制“二選一”行為?在具體適用中可能存在哪些難點與挑戰(zhàn)?在研討會上，與會專家詳細(xì)分析了具體條款，提出了不少真知灼見。
按照《電子商務(wù)法》第八十二條規(guī)定，違反第三十五條規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，最高可能被處以200萬元罰款;而第八十五條規(guī)定，濫用市場支配地位，依照有關(guān)法律的規(guī)定處罰。這里的“有關(guān)法律”，主要是《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律。
北京大學(xué)競爭法研究中心副主任肖江平指出，《電子商務(wù)法》屬于《反壟斷法》的特別法，對電子商務(wù)領(lǐng)域的“經(jīng)營者”“市場支配地位”等作出特別規(guī)定。但從法律規(guī)定的邏輯來看，《電子商務(wù)法》與《反壟斷法》部分條款存在邏輯沖突，有可能使其適用存在障礙。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授孟雁北指出，新電商法第二十二條具有宣誓倡導(dǎo)性的作用，豐富了對市場支配地位考量的要素。對電商平臺“二選一”的違法性判斷，應(yīng)遵循個案分析原則，綜合考慮平臺經(jīng)營者所處行業(yè)的市場競爭狀況并結(jié)合大量數(shù)據(jù)，對是否構(gòu)成市場支配地位以及是否存在濫用市場支配地位的情形加以分析。
在新《電子商務(wù)法》施行前，一些案例是從反不正當(dāng)競爭角度對“二選一”行為予以規(guī)制的。例如，浙江省工商局公布的金華市場監(jiān)管部門查處“美團網(wǎng)”不正當(dāng)競爭案中，辦案機構(gòu)適用《浙江省反不正當(dāng)競爭條例》，認(rèn)定美團強制商家“二選一”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
天津市市場監(jiān)管委競爭執(zhí)法處副處長何茂斌表示，行政機關(guān)在執(zhí)法中首先考慮采用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制“二選一”行為，是因為反法對違法性的認(rèn)定相對容易，且執(zhí)行經(jīng)驗和可參考案例更豐富。但他同時指出，2018年1月1日施行的新《反不正當(dāng)競爭法》對于“二選一”行為的規(guī)制也有其局限性，只限于通過“技術(shù)手段”實施的不正當(dāng)競爭行為。
何茂斌認(rèn)為，新電商法第二十二條帶有宣誓性，執(zhí)法實踐中仍需按照《反壟斷法》第十七條或第十八條規(guī)定論證具體“二選一”行為的“合理性”或“正當(dāng)理由”，這對執(zhí)法人員是一個挑戰(zhàn)。
安杰律師事務(wù)所高級顧問陳志興認(rèn)為，如果平臺經(jīng)營者具有壟斷地位但沒有不合理協(xié)議，優(yōu)先適用新電商法第二十二條;如果平臺經(jīng)營者沒有壟斷地位，而只是簽訂了不合理協(xié)議，則應(yīng)適用第三十五條。
電商平臺應(yīng)重視合規(guī)審查
《電商法實施時間 電子商務(wù)法出臺“二選一”將成歷史》。
《電商法2019年1月1日正式實施 “二選一壟斷現(xiàn)象將成為歷史》。
……
新電商法頒布后，有文章以上述標(biāo)題介紹新法亮點。社會各界對新法寄予厚望，希望新法施行能有效規(guī)制“二選一” “大數(shù)據(jù)殺熟”“搭售”等侵害消費者權(quán)益的行為。
然而，從相關(guān)媒體的新聞報道來看，新法施行后，個別電商平臺在新法施行后仍在強制商家二選一，或者采取提高傭金等變相手段影響入駐商家的選擇權(quán)。
例如，1月8日，中國食品網(wǎng)刊登標(biāo)題為《逼獨家、提費率、美團強硬運營引發(fā)各地商戶不滿》的稿件;1月10日，中青在線刊登《海南監(jiān)管部門 介入調(diào)查美團要求商家“二選一”事件》。根據(jù)南海網(wǎng)的報道，海南省市場監(jiān)管局表示已將投訴舉報轉(zhuǎn)給�？凇⑷齺唭傻毓ど滩块T依法調(diào)查。
新法施行后仍存在涉嫌違法行為的，除強制“二選一”的美團外賣，還有被媒體曝光的當(dāng)當(dāng)、蜜芽等幾大電商平臺。盡管這幾家平臺及時改正，卻暴露出平臺內(nèi)部在新電商法頒布后沒有及時對相關(guān)經(jīng)營行為進行自查，也說明電商平臺亟需強化自律，重視合規(guī)審查問題。
北京璽澤律師事務(wù)所律師陳倩認(rèn)為，新電商法給電商企業(yè)合規(guī)工作帶來了新挑戰(zhàn)。2015年9月2日國家工商總局公布《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，針對的是“網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者”的“二選一”行為，而新電商法則不止規(guī)制諸如“雙十一”這種集中促銷活動，也適用于日常經(jīng)營行為。因此，企業(yè)法務(wù)、律師需要更全面地幫助企業(yè)審視平臺服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則等，避免不合規(guī)的違法行為出現(xiàn)。
“徒法不足以自行。”與會專家一致認(rèn)為，各界應(yīng)認(rèn)真研究《電子商務(wù)法》與《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條款的關(guān)系，充分考慮平衡消費者、電商平臺經(jīng)營者以及平臺內(nèi)經(jīng)營者各方利益，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法，規(guī)范市場秩序。國內(nèi)知名電商平臺更應(yīng)做守法經(jīng)營的表率，積極開展合規(guī)自查，共同促進電商行業(yè)健康有序發(fā)展。
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